שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

החלטה

בתובענה דנן עותרת המבקשת לאכיפת תניית הבוררות בהסכם שנכרת בינה לבין המשיבה ביום 17.11.09, ולצו הצהרתי הקובע כי מינויו של השופט בדימוס אורי גורן כבורר בסכסוך שבין הצדדים הינו תקף ומחייב. לחלופין עותרת המבקשת להורות על מינוי בורר אחר תחת השופט גורן.

1. על מנת להבין כיצד התגלגל נושא שכר הבורר להכרעת בית המשפט, יש לתאר קודם לכן את עמדת המשיבה לעתירה. המשיבה, שאינה חולקת על קיומה של תנית בוררות ואינה מתנגדת עקרונית לקיום בוררות, טוענת כי בין יתר סעיפי ההסכם הדנים במנגנון הבוררות ובכישורי הבורר, מצוי גםפ סעיף 89.14.1 הקובע מנגנון מסודר לקביעת שכר הבורר. לטענתה, סעיף זה מחייב את הצדדים בדיוק כפי שמחייבים יתר התנאים המוסכמים, ואין לכפות עליה להסכים למינוי בורר ששכרו עולה, אף במידה ניכרת, על זה המוסכם. המשיבה הינה חברה ממשלתית ואמונה על כספי הציבור, ועל כן נקבע בהסכם מנגנון השכר, שמטרתו למנוע הליך בוררות יקר ובזבוז משאבי ציבור. המשיבה מדגישה כי אין זה שכיח למצוא בהסכמי בוררות סעיף הקובע את שיעור שכר טרחתו של הבורר, באופן שהמצאות סעיף כזה בהסכם שבין הצדדים, מלמד על החשיבות שהמשיבה ייחסה להגבלת השכר ועל הסכמת המבקשת למגבלה זו. זהו ההסכם שנכרת ע"י הצדדים, ואין מקום כי בית המשפט יתערב בכך וישנה את שהוסכם.

המשיבה טענה, כי שכר טרחת הבורר הוכפף בסעיף 89.14.1 הנ"ל לתעריף החברות הממשלתיות, ומשהשכר שנדרש ע"י השופט גורן עולה על תעריף זה, אף עולה על תעריף החשב הכללי הקובע את שכר המגשרים, אין באפשרותה לנהל את הליך הבוררות לפניו.

2.המבקשת טוענת כי הצדדים הסכימו על מינויו של השופט בדימוס אורי גורן כבורר ביניהם כבר באמצע שנת 2010, אף פנו אליו כדי לברר את נכונותו, זמינותו ואת תעריף שכרו כבורר. משלא צלח המשא ומתן שהתנהל עם המשיבה במשך יותר משנתיים, הוחלט להפעיל את מנגנון הבוררות הקבוע בהסכם. לצורך כך פנו הצדדים בשנית לשופט גורן על מנת לבדוק אם זמינותו והסכמתו עדיין בתוקף. נטען כי לאחר שהשופט גורן נתן את הסכמתו העדכנית לשמש כבורר בין הצדדים, אף זימן אותם לישיבת בוררות, הודיעה המשיבה על התנערותה מהסכמות הצדדים הן בנוגע לזהות הבורר והן בנוגע לתוקפו המחייב של מינויו, בטענה כי עליה לקבל אישורים פנימיים, הנוגעים, בין היתר, לעלויות.

המבקשת טוענת כי כבר התקיימו שתי ישיבות בוררות לפני השופט גורן; כי הגישה למעלה מ-80 תביעות פרטניות נגד המשיבה בהתאם להחלטתו; כי המשיבה ידעה את תעריפי שכר טרחת השופט גורן כבורר עוד בשנת 2010 ולא העירה ביחס לכך דבר, ולפיכך, אין מקום לאפשר לה עתה להתנער מהסכמתה. כן נטען כי בתעריף החברות הממשלתיות לא מופיע כלל פריט שכר בוררים, והפניית המשיבה לתעריפי החשב הכללי באשר לשכר מגשרים מחייבים, אינה מחייבת אותה משהיא חורגת מהמוסכם. המבקשת אף טוענת כי משהוסכם כי הבורר בסכסוך ביניהם יהיה שופט בדימוס של בית המשפט העליון או המחוזי, הרי גם אם ימונה בורר אחר– שכרו יהיה ממילא שווה או דומה לתעריף שכר הטרחה שהתבקש על-ידי השופט גורן.

השאלה הטעונה הכרעה הינה האם ניתן לכפות על המשיבה ניהול בוררות, עת שכרו של הבורר עולה לטענתה על זה המוסכם בתנית הבוררות?

3.בראש ובראשונה ייאמר כי אין חולק על כי פניה ליישוב סכסוכים בהליך אלטרנטיבי נסמכת על הסכמת הצדדים, ועליה בלבד, ובאין הסכמה, לא ניתן לכפות על בעל דין, בין אם כתובע, ובין אם כנתבע, התדיינות לפני בורר, להבדיל מכפיית התדיינות בבית המשפט.

על רקע זה יש לבחון אם נושא תעריף שכר הטרחה, עליו נסב הדיון, מקעקע את הסכמת הצדדים לפנות להליך בוררות בפני אחד משלושת הבוררים המוסכמים, כולל השופט גורן.

4.פרק כ"ו להסכם שבין הצדדים הנושא את הכותרת "יישוב סכסוכים" מסדיר בעשרות סעיפי משנה, המשתרעים על פני חמישה עמודים תמימים, את האופן בו יוכרעו הסכסוכים שיתגלעו בין הצדדים בהליך בוררות. סעיף 89.4.1.1 קובע כי "הבורר יהיה שופט בדימוס של בית המשפט העליון או המחוזי, או אדם בעל השכלה משפטית, נסיון מוכח ומומחיות רלוונטית...". סעיף 89.14, שהינו הסעיף האחרון בפרק יישוב הסכסוכים, דן ב"הוצאות ועלויות", ובסעיף 89.14.1 שבו נקבע: "הבורר יועסק במסגרת תעריפי רשות החברות הממשלתיות. עלויות והוצאות הבורר, המומחים ומקום הבוררות, תתחלקנה מלכתחילה באופן שווה בין הצדדים".

המשיבה לא חולקת על כך שבתעריף רשות החברות הממשלתיות אין בנמצא "תעריף בוררים", כי אם תעריף יועצים משפטיים, ועל כן היא מבקשת להסתמך על תעריף החשב הכללי ל"מגשרים", שאומץ, לטענתה, על-ידי וועדת המכרזים שלה גם לעניין שכר בוררים לאור מדיניות משרד האוצר הנוהג בהתאם לתעריפי שכר מגשרים עת עסקינן בבוררים.

מסקנה ראשונית – בתעריפי רשות החברות הממשלתיות, אליו הוכפף שכר הבורר לפי ההסכם, לא מצוי כלל תעריף שכר בוררים.

5.בהעדרו של תעריף שכר הבורר גם בהסכם הבוררות וגם בתעריף רשות החברות הממשלתיות, ימולא החסר לפי דיני החוזים הכלליים: "אם מתעוררות שאלות בקשר לפרשנות הסכם הבוררות, יחולו ההוראות הכלליות של חוק החוזים לגבי פרשנות חוזה. כידוע, ביהמ"ש קבע כי עליו לפרש את ההסכם בין הצדדים לא רק לפי לשון ההסכם, אלא גם בהתאם להגיון הדברים ולאומד הדעת בדבר צפיית הצדדים מההסכם..." (כאמור בספרה של המלומדת ס' אוטולנגי "בוררות – דין ונוהל", מהדורה רביעית, בעמוד 42).

סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 (להלן– חוק החוזים) הדן ב"השלמת פרטים" קובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו הסוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים...".

6.הסתמכות המשיבה על חוזר החשב הכללי (נספח 18 לתשובתה) בנושא שכר מגשרים, הינה אכן אחת הדרכים בהן ניתן לבצע את ההשלמה הנדרשת, אך לא בהכרח היחידה. לפי חוזר זה שכר מגשר שהינו שופט בדימוס של בית משפט עליון או נשיא בדימוס של בית משפט מחוזי, התבטא, נכון ליום 1.6.2010 ב-988 ₪ + מע"מ לשעה. אלא שמגשר אינו בורר, כך שגם הפניה זו אינה נותנת מענה באשר להשלמת נתון שכר שעתי של בורר, כי אם של מגשר.

7.מאחר ובהסכם ובתניית הבוררות לא נקבע תעריף שכר הטרחה, ומאחר ובתעריפי רשות החברות הממשלתיות לא מצוי פריט שכר בורר, אף לא בחוזר משכ"ל, שאינו מחייב את הצדדים, שבו מצוי רק פריט שכר מגשר, ומשהצדדים הסכימו בראש ובראשונה כי לבורר ימונה או שופט עליון בדימוס או שופט מחוזי בדימוס (ולא פחות) – אין כל פסול בטענת המבקשת כי השכר שנתבקש על ידי המשכן לבוררות ופתרון סכסוכים, בו מנהל הבורר את ישיבות הבוררות, משקף את השכר הנוהג לבוררים, בודאי עת השופט גורן אף הפחית את השכר הנדרש לאחר הנחה.

המשיבה טענה אמנם כי "כבר קיימים בוררים שהינם שופטי עליון ומחוזי בדימוס המוכנים להסתפק בסכומים האמורים", וכי "יכולה היתה המבקשת, לפנות לבורר החליפי שהוסכם בין הצדדים, על מנת לברר אם יאות לשמש כבורר בין הצדדים במקרה דנו, בכפוף לתעריף שכר הטרחה כאמור בהסכם". אלא שהמשיבה היא זו שטוענת שקיימים שופטי עליון ומחוזי בדימוס, המוכנים לעבוד בתעריף הממשלתי, והנטל להוכחת טענה זו על כתפיה רובץ. למותר לציין כי המשיבה לא הציגה כל אסמכתא לאישוש טענתה זו.

8.משההוראה הראשונה בתנית הבוררות בפרק "מינוי בורר" קובעת כי הבורר יהא "שופט בדימוס של בית המשפט העליון או המחוזי" (ולא נטען כי הצדדים שקלו את החלופה האחרת למינוי משפטן), הנחזית להיות, על פי התנהגות הצדדים, החשובה שבהן, לא יכולה המשיבה להישמע בטענה כי המינוי מותנה בהסכמת הבורר לתשלום מופחת עד כדי מחצית מהתעריף המקובל, שהרי בכך היא מסכלת את קיומו של הליך בוררות, שהרי לא הוכיחה כי בנמצא בורר העונה על הדרישות המוסכמות המוכן להסתפק בשכר המקסימאלי אותו היא מוכנה לשלם.

אינני רואה כל צורך להתייחס לחישובים התיאורטיים שערכה המשיבה באשר לשכרם של שלושת הבוררים שהוסכמו עליה וכמה הם משתכרים, וגם אין סיבה להניח שתעריף מי מהבוררים המוסכמים האחרים, ובכללם השופט בדימוס אוקון, נמוך יותר. מי שמבקש לרכוש יהלום, לא יכול להניח כי התמורה שתידרש בגינו תהא כשל אבן חן רגילה.

9.אני סבורה כי המשיבה אף מנועה מלהעלות בשלב מאוחר זה את התנגדותה לבוררות ולבורר משתי סיבות: